La définition du capital social

Le capital social n’a pas de définition légale. C’est l’ensemble des biens en nature ou en numéraire apportés par les associés à la société. Autrement dit, il représente le montant des apports des associés, étant précisé que les apports en industrie ne font pas partie du capital social.

Pour créer une société, le montant du capital social devra être déposé sur le compte bancaire de la société en création ou sous séquestre. Il faut préciser que les apports en compte courant des associés ne font pas partie du capital social. Le capital social étant les apports fait par les associés, il constitue une dette de la société à l’égard des associés. Celui-ci devra être remboursé lors de la liquidation de la société.

Le rôle du capital social

Le rôle du capital social est de protéger les créanciers de la société. C’est une garantie apportée aux créanciers puisque le montant du capital social apporte, en théorie, une information sur le montant disponible sur les comptes de la société.

En effet, conformément aux règles comptables, le montant du capital social inscrit au passif du bilan reflète la valeur de l’actif d’un montant correspondant. Dès lors les créanciers peuvent avoir une idée de l’actif de la société.  Les créanciers sociaux sont assurés que la société ne va pas dissiper le montant du capital social puisque la loi encadre les mouvements à la hausse ou à la baisse du capital social.

En cas de baisse signification du capital social, la loi impose de reconstituer le capital social et renforce ainsi la garantie que le capital offre aux créanciers sociaux. Il est à préciser que le législateur a supprimé l’exigence d’un capital minimum pour certaines formes de sociétés et notamment les SARL et les sociétés par actions simplifiées.

Enfin, le capital social présente également un intérêt pour les associés puisqu’il permet de répartir les droits de chaque associé dans la société.

L’utilisation du capital social

Par principe le capital social est la clef de la répartition des droits des associés. Par principe la part de capital social détenue par chaque associé permet de définir le droit de vote aux assemblées générales et le montant du dividende perçu.

Ce principe est théorique, puisque les associés peuvent contractuellement moduler les droits de vote ou le montant des dividendes indépendamment de la part détenu par chaque associés. Néanmoins, cette modalité ne doit pas priver les associés de leurs droits, sous peine de constituer une clause léonine prohibée.

Il est à rappeler que le capital social présente également un intérêt pour la société elle-même. Si le montant du capital social est insuffisant, la société ne pourra pas se développer. Dès lors, des apports minimum sont nécessaires, lors de la constitution, pour alimenter l’entreprise en fonds propres. Le capital social doit également permettre de surmonter des pertes temporaires afin d’éviter une cessation de paiement.

Risques et obligations légales liés au capital social

Le montant minimum :

Toute société commerciale doit indiquer dans ses statuts le montant du capital social (C. com., art. L. 210-2), qui doit également être mentionné lors de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (C. com., art. R. 123-53). Certaine forme de société impose un montant minimum, ce sera notamment le cas pour la SA qui exige un montant de 37 000 euros ou encore les Sociétés européennes.

Concernant les SARL et les SAS, le montant du capital est librement fixé par les statuts et devrait donc pouvoir être possible à partir de 1 euros. Cela reste encore très théorique puisque aucune banque n’accorderait l’ouverture d’un compte bancaire avec un apport de 1 euros. En revanche, pour les sociétés en nom collectif, la doctrine considère que la constitution puisse se faire sans capital étant donné que la protection des tiers est assurée par l’obligation solidaire et indéfinie des associés. De plus, la société en participation n’a pas de capital social, puisqu’elle n’a pas de patrimoine propre et que les apports sont simplement remis en jouissance.

Le risque en cas de capital social insuffisant :

Pour démarrer son activité la société aura besoin de fonds propre et notamment de fonds de roulement qui sera financer par le capital social ou par l’apport en compte courant. A défaut d’avoir suffisamment de fonds propre la société pourra avoir des difficultés dès le commencement de son activité. Elle pourrait se retrouver en cessation de paiement et causé des préjudices à ses fournisseurs. La constitution d’une société avec un capital insuffisant peut donc se révéler fautive et préjudiciable à la société et aux tiers.

Toutefois, le gérant d’une société ne peut pas être tenu responsable de l’insuffisance des apports. La Cour de cassation ayant considéré qu’il ne pouvait pas être reproché la sous-capitalisation à la gérante d’une SARL en responsabilité pour insuffisance d’actif car « l’insuffisance des apports consentis à une société lors de sa constitution (…) est imputable aux associés » (Cass. com., 10 mars 2015, no 12-15.505).

Dès lors, ce sera les associés qui pourront faire l’objet de poursuite en cas d’apport insuffisant ayant conduit à une faute préjudiciable. C’est donc dans les conditions de droit commun que la responsabilité des associés devra être recherchée.

De plus, la constitution d’une société avec un capital minimum constitue un risque fiscale important.

En effet, il est à rappeler que la société ce finance soit par le capital social soit par un apport en compte courant. Le choix de ce dernier peut être dangereux en cas de cession ultérieure des droits sociaux. Dans ce cas la plus-value imposable sera déterminée à partir de la valeur nominale des titres. L’écart entre la valeur des titres lors de la constitution et la valeur réelle des titres au moment de la vente sera important. Or lors de la cession la plus-value sera appliquée sur la différence entre le prix d’acquisition et le prix de vente.

La flexibilité du capital social ?

Si le principe général de fixité permet de garantir les créanciers d’un certain montant, il existe des dérogations. En effet, la société peut constituer un capital variable ou encore émettre des titres donnant accès au capital. De plus, le capital social peut également faire l’objet de modifications, par une augmentation ou une réduction mais à des conditions juridiques très encadrés, destinées à protéger les tiers.

La modification du capital social entraine une modification du K-BIS et les tiers seront donc informés du nouveau montant du capital social de la société. Compte tenu de la protection des tiers la loi impose également aux associés d’augmenter ou réduire le capital social en cas de perte excessives. En effet, si le capital social devient inférieur à plus de la moitié des fonds propres, les associés sont tenus de réaliser une augmentation de capital.

Les associés pourront donc choisir d’augmenter le capital social ou de le réduire à zéro et faire une nouvelle souscription.