Définition : coutume

La coutume est une source du droit objectif. Elle se distingue d’une simple pratique sociale par son caractère obligatoire. Contrairement à l’usage ou à la mode, qui relèvent du fait social, la coutume relève du droit : elle est reconnue comme contraignante et sanctionnée par l’autorité judiciaire.

Deux aspects permettent de bien la caractériser :

• un aspect matériel, constitué par la répétition constante d’un comportement,

• un aspect psychologique, l’opinio juris, soit la croyance qu’il s’agit d’une obligation juridique.

La coutume s’applique dans de nombreux domaines, en particulier en droit international public, en droit commercial, en droit rural, ou encore comme complément à la loi en droit civil.

Les éléments constitutifs de la coutume

L’élément matériel : la pratique constante

L’élément matériel se manifeste par la répétition régulière et prolongée d’un comportement. Pour qu’un usage puisse être qualifié de coutume, il doit remplir certaines conditions :

• Ancienneté : il doit s’agir d’une pratique suffisamment ancienne, ce qui suppose une répétition sur une durée longue.

• Constance : l’usage doit être observé de manière régulière, sans interruptions majeures.

• Généralité : la pratique doit être suivie par une majorité significative au sein du groupe social ou professionnel.

• Publicité : la coutume doit être connue et reconnue comme telle par la communauté concernée.

L’élément psychologique : l’opinio juris

L’opinio juris est la conviction de l’obligation juridique. Les individus suivent la coutume non pas seulement par habitude ou commodité, mais parce qu’ils estiment qu’ils doivent juridiquement la respecter.

C’est cet élément subjectif qui distingue la coutume d’un simple usage. Sans opinio juris, il ne s’agit que d’une pratique sociale, non d’une règle de droit.

Hiérarchie et rapports entre coutume et loi

Le principe de primauté de la loi

Dans les systèmes de droit civil (comme en France), la loi prime sur la coutume. Ce principe découle de la conception révolutionnaire et républicaine selon laquelle seule la volonté générale exprimée par le législateur peut créer la norme obligatoire.

Les fonctions de la coutume

Malgré la primauté de la loi, la coutume joue des rôles complémentaires.

Elle précise ou complète la loi lorsque le législateur y renvoie expressément. Exemple : en droit des contrats, l’article 1194 C. civ. dispose que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation.

Les catégories de coutume

Coutume secundum legem

Elle est reconnue par la loi et intervient comme source supplétive.

Exemples : usages commerciaux intégrés dans les contrats, ou renvois explicites du Code civil ou du Code de commerce.

Coutume praeter legem

Elle agit en dehors de la loi pour combler une lacune.

Par exemple : les usages professionnels en droit des affaires, ou certaines pratiques en droit rural (baux à ferme).

Coutume contra legem

Elle va à l’encontre d’une loi en vigueur. Ex. : désuétude d’une norme jamais appliquée.
Cette forme est très discutée car elle remet en cause le principe de légalité.

La place de la coutume dans les branches du droit

En droit international

La coutume est une source principale du droit international public (art. 38 du Statut de la Cour internationale de Justice).
Elle suppose, une pratique générale et constante des États, et accompagnée de l’opinio juris. Exemples : l’immunité diplomatique, la liberté de navigation, l’interdiction du recours à la force sauf légitime défense.

En droit privé

La coutume conserve un rôle pratique :

• en droit commercial, à travers les usages professionnels (ex. : délais de paiement, Incoterms en commerce international),

• en droit rural, par des pratiques locales reconnues,

• en droit des contrats, où elle complète le silence des clauses.

En droit public interne

La coutume a un rôle plus limité. Toutefois :

• en droit constitutionnel, certains usages parlementaires ou pratiques institutionnelles peuvent devenir coutumiers,

• en droit administratif, la coutume est restreinte par le principe de légalité mais subsiste dans des protocoles (ex. : cérémonial des autorités).

Distinction entre coutume et usage

La distinction est essentielle :

L’usage simple : pratique répétée mais sans force juridique.

L’usage conventionnel : intégré dans les contrats parce que les parties l’ont tacitement accepté.

La coutume : usage + opinio juris, reconnu comme juridiquement contraignant et source autonome de droit.

Ainsi, tout usage n’est pas coutume, mais toute coutume dérive d’un usage.

La preuve de la coutume

Contrairement à la loi, qui est publiée au Journal officiel, la coutume n’a pas de publicité systématique. Sa preuve doit donc être rapportée par celui qui l’invoque, sauf lorsqu’elle est notoire.

Moyens de preuve admis par la jurisprudence :

• témoignages et attestations,

• contrats-types ou règlements professionnels,

• décisions de justice antérieures reconnaissant l’existence de la coutume,

• travaux d’historiens ou d’experts.

Le juge apprécie souverainement la valeur de ces preuves.

La coutume aujourd’hui : entre résidualité et renouveau

La coutume est souvent perçue comme une source résiduelle face à la loi et à la jurisprudence. Cependant, elle conserve un rôle irremplaçable :

• en droit international public, où elle constitue une source majeure,

• en droit interne, comme outil d’adaptation aux pratiques sociales et professionnelles,

• dans la théorie générale du droit, comme preuve que le droit n’est pas seulement le produit de l’État mais aussi de la société.

Dans un monde globalisé et en constante évolution, la coutume illustre la souplesse du droit et sa capacité à intégrer des règles issues de la pratique sociale, même sans intervention législative.

Conclusion

La coutume demeure une source fondamentale du droit, bien que son rôle soit aujourd’hui limité par rapport à la loi et aux règlements. Elle se définit comme un usage ancien, constant et répété, reconnu comme obligatoire (opinio juris).
Elle peut compléter la loi (secundum legem), pallier son silence (praeter legem), ou, plus exceptionnellement, entrer en conflit avec elle (contra legem).
Sa place est variable selon les branches du droit : prépondérante en droit international, résiduelle en droit interne, mais toujours utile pour interpréter et adapter la norme aux réalités sociales.

En définitive, la coutume illustre l’idée que le droit n’est pas seulement une construction de l’État, mais aussi un produit vivant de la société.